林刚律师解读《劳动合同法》的新规定四:劳动合同试用期的相关法律规定

作者:林刚律师 来源:北京劳动争议网 发布时间:2007-12-23 23:32:25 点击数:
导读:林刚律师解读《劳动合同法》的新规定四:劳动合同试用期的相关法律规定一、新规定对试用期与合同期的关系重新作了规范:法条链接:劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)中规…

 

林刚律师解读《劳动合同法》的新规定四:劳动合同试用期的相关法律规定

    一、新规定对试用期与合同期的关系重新作了规范:

    法条链接: 

    劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)中规定:“按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。”

    《劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

    律师解读:

   (一) 试用期期限的变化:劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体

   1、劳动合同期限在一年以下的试用期限:

   旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;

   新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。

   2、劳动合同期限在一年以上的试用期限:

   旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。

   新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

   (二)有关试用期适用的变化

   1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:

   旧法:没有具体规定,可以约定试用期。

   新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。

   2、不能重复约定试用期的适用

   旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

   新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,即使工作岗位或工种发生变化,或者劳动者离职后重新入职,都不得再约定试用期。

    二、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的法律风险:

    法条链接: 

    劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定:试用期包含在劳动合同期限内。

    律师解读:

    如果用人单位仅以口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定试用期,但不签订劳动合同,待试用期满后,用人单位认为根据该劳动者的表现决定是否签订正式劳动合同,如认为不符合录用条件,就解除劳动关系。笔者认为,用人单位的做法违反法律规定,将面临很大的法律风险:首先,在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效,视为无试用期,其次,不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    三、针对用人单位只签订单独的试用期合同的法律规定:

    实践中很多用人单位为了规避与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者只签订一个单独的试用合同,约定三个月到六个月不等的试用期,,在试用合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位此举的目的往往是为了规避法律,廉价使用劳动力,方便解除劳动合同 。

    对此,为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益,《劳动合同法》第十九条第四款规定:试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

    四、试用期内工资标准的确定

    法条链接: 

    《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    律师解读:

    劳动法对试用期的规定非常原则,缺乏具体的可操作性,实践中用人单位利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益的情况很多,劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低,严重损害了劳动者的合法权利。为了保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》第二十条明确具体的规定了两个“不低于”原则,首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准,这是试用期工资的最底线,其次,不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的,则二者取其高。

    五、用人单位在试用期内解除劳动合同的程序及其限制:

    法条链接: 

   《劳动合同法》第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

    附:第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)被依法追究刑事责任的。

  第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

    (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

    律师解读:

    (一)用人单位在试用期内不得随意解除劳动合同

    以前,很多用人单位均存在一个误区,认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金。这种认识是错误的,不单单损害劳动者的权益,也将给用人单位带来法律风险。必须在劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位才可以解除劳动合同,并且应当向劳动者说明理由。除此之外,用人单位不得在试用期内解除除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同

    (二)用人单位在试用期内可解除劳动合同必须有证据证明劳动者有下列情形之一:

    1、在试用期间被证明不符合录用条件的;

    2、严重违反用人单位的规章制度的;

    3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

    4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

    5、因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同致使劳动合同无效的;

    6、被依法追究刑事责任的。

    7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

    (三) 试用期内用人单位解除劳动合同的程序:

    1、征求工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

    理由是用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。所以,试用期内用人单位解除劳动合同,最好先征求工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

    2、向劳动者说明理由。法律并未规定“说明理由”,一定得采取书面形式,但从举证角度出发,建议采用书面形式,并且要求劳动者签收。

    3、用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者,同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    (四)用人单位在试用期内解除劳动合同的法律风险:

    用人单位在试用期解除劳动合同应举证证明劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形并履行了通知义务,如举证不能,需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果,即劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金 (《劳动合同法》第四十八条、第八十七条)。

    六、用人单位违法约定试用期的法律责任

    法条链接: 

   《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

    第八十三条规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    律师解读:

    用人单位违法约定试用期的以下情形及其法律责任:

    1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

    案例:王某与公司签订了三年期限的劳动合同,合同中约定试用期为一年,试用期工资为2000元,试用期满后,工资为4000元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的一个案例。本案中王某与公司签订的劳动合同期限为三年,按照劳动合同法规定试用期不得超过六个月。因此,王某可以向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了十个月,则用人单位应当从第七个月开始每月按照4000元的标准支付王某赔偿金16000元(4000元×4个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资20000元(2000元×10个月)。

    2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

   《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    3、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同法中约定试用期

    如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期,则应当承担违法约定试用期的法律后果。

    七、劳动者在试用期内解除劳动合同的的规定

    法条链接:

   劳动合同法》第三十七条:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

    律师解读:

    劳动者在试用期内解除劳动合同无需任何法定理由。这是基于劳动者基本辞职制度,在劳动者解除条件上,唯一要求就是通知用人单位。在劳动者解除通知程序上,提前三日通知用人单位。

   《劳动法》三十二条第一项规定,劳动者在试用期内可随时通知用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》对此作出了新的规定。《劳动合同法》施行后,劳动者在试用期内解除劳动合同,应当按照新法的规定履行提前通知义务,否则,将面临承担违法解除劳动合同带来的法律风险。 

  

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