假如我代理员工：索赔将不是一万二而是至少十二万六千元
——从一起员工工作二个月离职的劳动争议仲裁案件分析用人单位面对员工入职、离职的法律风险及对策
2010年12月20日下午，笔者代理一起北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会开庭审理的劳动争议仲裁案件。案情非常简单：申请人赵小姐于2010年4月9日开始在北京市某广告有限公司工作，工作至2010年6月8日，公司提出解除劳动关系，双方随办理工资结算，工作期间双方未签订书面的劳动合同。
赵小姐提出请求事项共五项：1、支付2010年4月9日至2010年6月8日两个月未签订劳动合同的二倍工资差额12000元；2、支付解除劳动合同未提前一个月的代通知金6000元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；4、补缴社会保险3600元及25%的经济补偿金900元；5、出具解除劳动合同证明并办理档案和社保转移手续。赵小姐为支持自己的主张，提交辞职证明一份作为证据证明工作期间、职务、月工资标准及公司违法辞退的事实。该证明的内容为：“辞退证明：赵某于2010年4月9日至6月8日在我公司工作，原职务为客户副总监。于2010年6月8日被我公司辞退，工资6000元停发。北京市某广告有限公司（该该公司财务专用章）2010年6月10日”。
该公司的总经理闫先生在办理委托手续时向笔者苦诉：赵小姐是经朋友介绍到公司工作的，看在朋友的面子按照6000元结算工资。入职时讲好每月有一定时间需到外地出差。但赵小姐入职后拒绝到外地出差。所以，公司提出解除劳动关系，当时赵小姐也同意并结清工资。而且，赵小姐提供的辞退证明并不是公司开具的，怀疑是赵小姐利用开发票单独接触财务专用章的机会偷盖的。
笔者接受委托后分析认为，第一项仲裁请求应支付一个月的双倍工资差额，应为《劳动合同法》规定没有签订书面劳动合同双倍工资差额的开始计算是从用工之后的第二个月的第一日，而不是自用工之日。所以，赵小姐要求自2010年4月9日入职之日开始支付没有签订书面劳动合同双倍工资差额是不对的。第二项仲裁请求不能成立。理由是，无论是协商解除还是违法解除，皆不需提前一个月通知。所以，不存在代通知金支付的问题。第三项仲裁请求仲裁委会支持。因为，离职时赵小姐虽然同意并办理工资结算，但没有形成解除劳动关系的书面协议，办理工资结算的事实不能推定赵小姐同意解除。所以，无法证实赵小姐同意解除劳动关系的事实。如果能证明能证明公司提出解除劳动关系后赵小姐同意解除，公司只支付解除劳动关系经济补偿金3000元（工作不满半年支付半个月工资的经济补偿金，而不是经济补偿金的二倍的赔偿金）。第四项及第五项不是劳动争议仲裁范围。笔者起草答辩书并经闫先生确认后签字及加盖公章（详见书面的答辩书）。本案的关键在于劳动关系是否解除。如果申请人当庭不承认劳动关系解除而变更仲裁请求要求签订书面劳动合同并支付违法解除劳动关系导致申请人的工资损失，将对被申请人不利。
申请人赵小姐没有出庭，只有她的代理律师出庭。万幸，申请人承认劳动关系已于2010年6月8日解除，笔者代表公司当然对2010年6月8日解除劳动关系的事实没有异议。因事实没有比较大的争议，调解不成，等候裁决。仲裁员当庭表态，裁决一万二，与笔者预测的一致。
类似用人单位提出解除劳动合同，如果员工不同意解除而主张用人单位违法解除的，员工有两个选择：一是要求支付违法解除劳动合同的赔偿金；二是要求继续履行劳动合同并赔偿违法解除劳动合同给员工造成的工资损失。所以，如果笔者是赵小姐的代理律师，从实现委托人利益最大化出发，将建议采取第二种选择。而且在2011年4月8日之后再申请仲裁。因为，赵小姐入职至2011年4月8日年满一年，双方劳动关系不但没有解除，反而视为已签订无固定期限的劳动合同。这样，仲裁请求为：1、确认双方视为签订无固定期限的劳动合同并要求立即签订无固定期限的劳动合同；2、要求支付违法解除劳动合同给申请人造成的工资损失六万元（自2010年6月9日至2011年4月8日按照每月6000元工资标准计算）；3、要求支付2010年5月9日至2011年4月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额六万六千元。这样，无论劳动争议经过仲裁、诉讼一审、二审历时多长，2011年4月8日之后至恢复工作之日的工资损失还可另行主张。
所以，通过以上一起极其简单的劳动争议案件，足见用人单位面对员工入职、离职存在极大的法律风险：
一、员工入职后没有依法在用工之日起一个月内签订书面劳动合同，自用工的第二个月开始支付双倍工资。如果自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”同时，该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”。而且，该法第十四条第三款又规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”。
二、员工离职时，未办理相关的离职手续如离职申请、离职协议等等。一旦发生争议，用人单位无法提供相关证据，处于被动局面。
其他法律风险在此不再一一论述。
针对以上问题，建议用人单位在员工入职后在用工之日起一个月内签订书面劳动合同，避免双倍工资差额的支付。同时避免形成无固定期限的劳动合同。而且在劳动合同中明确约定工作地点及岗位职责，以免发生类似上述案例的争议。在员工离职时，与员工签订离职协议，办理离职手续。至于日常管理中注意的问题还很多，如：员工入职申请书中要承诺学历、工作经历及提供的证书、居民身份证等证件真实有效；视情况签订保密协议、竞业限制协议；注意保管公章，防止别有用心的员工私自加盖公章出具证明；在员工办理信用卡、按揭贷款等理由要求出具工资证明时要慎重等等。
作者：北京市德鸿律师事务所林刚律师
